Quando estudamos a Nova Lei de Licitações, temos a impressão de que ela positivou, em boa parte, orientações do Tribunal de Contas da União (TCU) sobre a interpretação e aplicação da Lei 8.666/93. Mas há exceções, como é o caso do tema deste texto.
Quem acompanha de perto a jurisprudência do TCU, sabe que, atualmente, está consagrada a orientação de que empresas de um mesmo grupo econômico podem participar da mesma licitação.
O TCU entende que não há, a princípio, ilegalidade nisso[1]. A lógica por trás do referido entendimento é muito simples: inexiste vedação legal à participação, no mesmo certame, de empresas relacionadas.
Realmente, na Lei 8.666/93, não exista proibição nesse sentido. As hipóteses de participação vedada em licitação estão elencadas no art. 9º, não existindo entre elas qualquer uma relacionada ao parentesco societário de licitantes.
Obviamente, isso não significa que tais empresas podem fraudar a disputa, como ocorreria se houver combinação de preços para direcionar o resultado do certame.
A Corte de Contas, por isso mesmo, ressalva que se houver demonstração de fraude à licitação e frustração dos princípios licitatórios tais empresas serão responsabilizadas na forma da lei, o que inclui autuações nas mais variadas esferas sancionadoras.
Em uma ocasião, o TCU esclareceu que a participação de empresas relacionadas “pode ser considerada regular, se atuarem de forma independente, sem arranjos que possam macular a competitividade do certame.” (Acórdão 1539/2014-Plenário | Relator: BENJAMIN ZYMLER).
A Nova Lei de Licitações, expressamente, inova na matéria, alterando o entendimento mencionado aqui.
No art. 14, V, da Nova Lei, que é o “sucessor” do art. 9º, da Lei 8.666/93, há proibição expressa de participação, no mesmo certame, concorrendo entre si, de “empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976”.
Portanto, nas licitações regidas pela Nova Lei, não poderão concorrer entre si empresas do mesmo grupo econômico.
Artigo por Gustavo Costa Ferreira. Escritor e fundador do blog Advogado no Controle. Mestre em Direito pela UFSC. Advogado especialista em Licitações e Contratações Públicas, Saneamento Básico e Direito Administrativo Sancionador.
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[1] Entendo que tal orientação, inclusive, se qualifica como orientação geral do TCU, nos termos do art. 24, da LINB, pois já é tradicional e já foi publicada nos informativos do Tribunal em mais de uma oportunidade: Não existe vedação legal à participação, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou com sócios em relação de parentesco, embora tal situação possa acarretar quebra de isonomia entre as licitantes. A demonstração de fraude à licitação exige a evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação. (Acórdão 2803/2016-Plenário | Relator: ANDRÉ DE CARVALHO. Publicado: Informativo de Licitações e Contratos nº 309 de 22/11/2016. Boletim de Jurisprudência nº 151 de 21/11/2016); A existência de relação de parentesco ou de afinidade familiar entre sócios de distintas empresas ou sócios em comum não permite, por si só, caracterizar como fraude a participação dessas empresas numa mesma licitação, mesmo na modalidade convite. Sem a demonstração da prática de ato com intuito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, não cabe declarar a inidoneidade de licitante. Boletim de Jurisprudência 217/2018; A existência de sócios comuns em empresas participantes de licitação não constitui, por si só, ilegalidade. Contudo, esse cenário acarreta ao condutor dos certames o dever de diligenciar para evitar fraudes. Acórdão 662/2013-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO; A participação simultânea de empresas com sócios comuns em licitação não afronta a legislação vigente e somente merece ser considerada irregular quando puder alijar do certame outros potenciais participantes, como nos casos de: a) convite; b) contratação por dispensa de licitação; c) existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo; d) contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra. Acórdão 526/2013-Plenário | Relator: MARCOS BEMQUERER. Publicado: Informativo de Licitações e Contratos nº 143 A vedação de participação em licitações sob a modalidade concorrência de empresas com sócios comuns é ilícita, apesar de poder constituir indício que, somado a outros, conforme o caso concreto, configure fraude ao certame. Acórdão 2341/2011-Plenário | Relator: AUGUSTO NARDES. Publicado: Informativo de Licitações e Contratos nº 78